Análisis del Fallo “Fiscalía de Estado c/ Poder Ejecutivo Provincial” y su Vinculación con el Inciso c del Artículo 18 de la Ley Provincial N.º 1015 El fallo dictado por el Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego en la causa “Fiscalía de Estado de la Provincia c/ Poder Ejecutivo Provincial s/ Medida Cautelar” constituye un precedente clave en materia de contrataciones directas y excepciones al régimen general de selección de contratistas. En este caso, el tribunal declaró la inconstitucionalidad de la Ley Provincial N.º 774, que habilitaba al Poder Ejecutivo a contratar directamente con una empresa determinada para disponer regalías en especie, sin procedimiento de selección y sin acreditar ninguna de las causales que justificarían la contratación directa por exclusividad. El tribunal fundó su decisión en el artículo 74 de la Constitución Provincial, que establece que “toda adquisición, locación o enajenación de bienes, obras o servicios deberá realizarse mediante un procedimiento de selección que garantice la publicidad y la igualdad de oportunidades para los interesados, salvo los casos expresamente previstos en la ley”. Asimismo, invocó el artículo 105, que prohíbe dictar leyes que otorguen privilegios exclusivos a personas o entidades determinadas, principio que fue vulnerado al sancionar una norma individual que autorizaba un contrato directo en favor de un privado específico. La sentencia enfatizó que el procedimiento de selección es una exigencia constitucional que solo puede soslayarse cuando se acrediten objetivamente los supuestos que habilitan el uso del régimen excepcional. En este sentido, el inciso c del artículo 18 de la Ley Provincial N.º 1015 prevé la posibilidad de realizar contrataciones directas por exclusividad “cuando la operación requiera o se encuentre supeditada a la compatibilidad técnica o tecnológica o cuando se trate de bienes cuya fabricación o propiedad sea exclusiva de quienes tengan privilegio para ello y no haya sustituto conveniente”. Este inciso exige, de manera concurrente, la acreditación de dos extremos: la exclusividad del proveedor sobre el bien o servicio y la inexistencia de sustitutos convenientes, condiciones que deben ser probadas mediante informes técnicos fundados, serios y objetivos. En este sentido, se puede confrontar con el dictamen ONC N.º 1005/2012, cuya doctrina es aplicable al contexto provincial, aclara que la exclusividad debe acreditarse con documentación fehaciente y que la inexistencia de sustitutos debe ser respaldada con un análisis técnico que descarte otras opciones disponibles en el mercado. El fallo analizado pone de manifiesto que la excepción prevista en el inciso c del artículo 18 de la Ley 1015 no puede ser invocada sin una justificación técnica objetiva y previa. El tribunal destacó que la Administración no puede basarse en normas singulares que autoricen excepciones sin respetar el principio de selección ni acreditar los extremos legales. En otras palabras, aun cuando una contratación directa pueda parecer conveniente o económicamente beneficiosa, la Constitución exige un procedimiento reglado que garantice publicidad, igualdad y concurrencia, o bien la demostración efectiva de la configuración de un supuesto de exclusividad real y comprobable.

"4.2. Otro tanto cabe manifestar respecto de las acciones tendientes a imputar responsabilidad patrimonial dado que es posible que un mismo hecho sea enfocado desde el doble punto de vista de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria, pero no obstante ello, difiere el modo de hacerlas efectivas. La disimilitud entre ambos regímenes ya existente cuando se encontraba vigente el capítulo XIII de la Ley de Contabilidad, se mantiene con la sanción de la Ley Nº 24.156 (B.O. 29-10-92) cuyos artículos 130 y 131 y la normativa complementaria, se refieren a la responsabilidad patrimonial (v. Dictámenes 231:29 y 241:494). Median nítidas diferencias entre la responsabilidad disciplinaria y la patrimonial. La primera se dirige a imponer una sanción, y el acto conclusivo puede ser objeto de impugnación por vía administrativa o por el recurso judicial directo, ante una cesantía o exoneración que recaiga sobre el personal amparado por la estabilidad prevista en la relación de empleo público. Si la responsabilidad es patrimonial, en cambio, a partir del dictado de la Ley N.º 24.156, es preciso ejercitar una acción judicial, cuyo objeto será una pretensión resarcitoria (v. Dictámenes 227:229; 231:29, 41 y 150). A su vez la acción judicial por responsabilidad patrimonial se puede dirigir no sólo a los agentes que están alcanzados por el Régimen Disciplinario previsto en el Capítulo VII de la Ley N.° 25.164, sino a los que están excluidos de él y, por lo tanto, no son pasibles de estar sometidos a sumario disciplinario (v. Dictámenes 221:102, 231:29 y 241:480, entre otros). Finalmente, para determinar la responsabilidad patrimonial, en sede administrativa, los Decretos Nros. 1154/97 (B.O. 11-11-97) y 1344/07 (B.O. 5-10-07), establecen el procedimiento a seguir cuando la autoridad superior de cada jurisdicción tuviera conocimiento de un hecho, acto u omisión o procedimiento que hubiere causado perjuicio patrimonial. En este caso, se deberá solicitar del servicio jurídico permanente dictamen para que: a) determine la existencia de responsabilidad por parte del personal interviniente; b) determine la existencia de daño económico y estime su monto; c) aconseje el procedimiento a seguir y d) informe sobre la fecha de prescripción de la acción para lograr en tiempo oportuno el resarcimiento. Esta Casa ha dicho que esa actividad se asemeja a la información sumaria regulada en el Reglamento de Investigaciones Administrativas y compete al servicio jurídico su tramitación ya que es quien deberá dictaminar para que la autoridad superior pueda adoptar una decisión (v. Dictámenes 231:29, 41, 150 y 241:480)."

ART. 34 - puntos 1, 2, 3, 5 c), 6, 18, 20, 28, 37, 43, y 62.

ARTÍCULO 12.- PROCEDENCIA DE LA LICITACIÓN O CONCURSO PRIVADOS. La licitación o el concurso serán privados cuando el llamado a participar esté dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren inscriptos en el Sistema de Información de Proveedores, y serán aplicables cuando el monto estimado de la contratación no supere al fijado en el artículo 27 del presente Reglamento. En dichos procedimientos, también serán consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar. El procedimiento de licitación privada se realizará cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores económicos, mientras que el de concurso privado cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores no económicos, tales como la capacidad técnico-científica, artística u otras, según corresponda. ARTÍCULO 13.- CLASES DE LICITACIONES Y CONCURSOS PÚBLICOS Y PRIVADOS. Las licitaciones públicas y privadas, así como los concursos públicos y privados podrán ser de etapa única o múltiple, según corresponda, por aplicación de los apartados 1 y 2 del inciso a) del artículo 26 del Decreto Delegado N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios, respectivamente. Por su parte las licitaciones públicas y privadas, así como los concursos públicos y privados podrán ser nacionales o internacionales, según corresponda, por aplicación de los apartados 1 y 2 del inciso b) del artículo 26 del Decreto Delegado N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios, respectivamente. En las licitaciones o concursos nacionales solo se podrán presentar como oferentes quienes tengan domicilio en el país o la sede principal de sus negocios se encuentre en el país, o tengan sucursal en el país, debidamente registrada en los organismos habilitados a tal efecto. En las licitaciones o concursos internacionales se podrán presentar como oferentes quienes tengan domicilio en el país o la sede principal de sus negocios se encuentre en el país, o tengan sucursal en el país, debidamente registrada en los organismos habilitados a tal efecto, así como quienes tengan la sede principal de sus negocios en el extranjero, y no tengan sucursal debidamente registrada en el país.

"...Puntualmente, en los Dictámenes ONC Nros. 747/11 y 383/13 se sostuvo: “…con la finalidad de evitar suplir la labor que compete a cada entidad contratante y de acuerdo a sus atribuciones, no atañe a este Órgano Rector determinar el procedimiento de selección a implementar, sino que corresponde a las unidades operativas de contrataciones llevar adelante la gestión de las contrataciones, lo cual conlleva determinar el tipo de procedimiento a utilizarse, conforme las Roque Sáenz Peña 788 – Piso 6 (C1067AAA) Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina. particularidades de cada contratación, de acuerdo a las definiciones establecidas por la normativa en cada caso...”.

Artículo 139.- Las Municipalidades en todo lo referente a obras públicas y adquisiciones, deberán ajustarse a las prescripciones de la presente Ley, a las ordenanzas que dicte el Concejo y supletoriamente se tornarán, de aplicación las normas vigentes a nivel Territorial.

El artículo 3º de la Ley provincial Nº 1015 establece que el principio de concurrencia e igualdad aseguran que "todo oferente de bienes y servicios tendrá acceso a participar en contrataciones públicas en condiciones semejantes a las de los demás", prohibiendo "privilegios, ventajas o prerrogativas". La Ley provincial también advierte que la concurrencia no debe ser limitada por "recaudos excesivos, severidad en la admisión de ofertas o exclusión de éstas por omisiones intrascendentes o subsanables", exigiendo la oportunidad de subsanar deficiencias. El Dictamen ONC Nº 15/2013 se enmarca en la categoría de "Concurrencia y Competencia" en los compendios de la ONC. Además, se menciona en relación con la "certificación de documentación por parte de escribano público". Esta categorización sugiere que la ONC ha analizado cómo ciertas exigencias formales, como la certificación notarial de documentos, podrían, si son desproporcionadas, limitar la participación de oferentes. Esto implica que la ONC busca un equilibrio entre la seguridad jurídica que proporcionan las formalidades y la necesidad de evitar barreras innecesarias que desalienten la competencia. Una interpretación que prioriza la sustancia sobre la forma en aspectos subsanables es crucial para fomentar una participación amplia y genuina de los oferentes. El Dictamen ONC Nº 430/2013 también se clasifica bajo "Concurrencia y Competencia" y, de manera más específica, bajo "Prohibición de participar en más de una oferta". La inclusión de este dictamen bajo esta subcategoría indica que la ONC interpreta que una concurrencia efectiva requiere que las ofertas provengan de entidades con intereses económicos verdaderamente distintos. Permitir que un mismo grupo económico presente múltiples ofertas, o que una misma persona participe en varias ofertas, podría distorsionar la competencia, creando una falsa impresión de opciones y potencialmente otorgando una ventaja indebida. La prohibición de estas prácticas busca preservar la integridad del proceso competitivo y asegurar que la igualdad de condiciones entre los oferentes sea real y no meramente formal. El Dictamen ONC Nº IF-2016-02176236-APN-ONC#MM se referencia bajo la categoría de "competencias de la oficina nacional de contrataciones (ONC)". Si bien este dictamen no detalla la aplicación directa de los principios de concurrencia y competencia, su ubicación temática es significativa. Implica que la ONC, como órgano rector nacional, ejerce una función clave en la promoción y salvaguarda de estos principios a través de sus atribuciones interpretativas, de asesoramiento y de desarrollo normativo. La existencia y el ejercicio de las competencias de la ONC contribuyen a crear un entorno propicio para la competencia y la igualdad en las contrataciones públicas, incluso si este dictamen en particular se enfoca en el alcance de sus propias facultades. La supervisión y la emisión de criterios por parte de la ONC son fundamentales para mantener un estándar de competencia y equidad en todo el sistema de contrataciones del Estado argentino, incluyendo las jurisdicciones provinciales que, como Tierra del Fuego, comparten estos principios fundamentales.

CLASES DE PROCEDIMIENTOS Artículo 26.- Procedimientos de selección - La selección de proveedores se realiza mediante los procedimientos que a continuación se detallan: a. Licitación o Concurso. b. Contratación Directa. c. Remate o Subasta Pública. Artículo 27.- Licitación o concurso -El procedimiento de licitación es cuando el criterio de selección del cocontratante recae en factores económicos, mientras que el procedimiento del concurso es cuando el criterio de selección del cocontratante recae en factores no económicos, tales como la capacidad técnica, científica, económica-financiera, cultural, artística u otras del oferente, según corresponda. Artículo 28.- Contratación directa - La contratación es directa cuando se selecciona directamente al proveedor, debiendo encontrarse dicha medida debidamente fundada y ponderada por la autoridad competente que la invoca en el expediente por el que tramita, sólo en los siguientes casos: 1. Cuando existan razones de urgencia que impidan la realización de otro procedimiento de selección; 2. La contratación de bienes o servicios vinculados a prestaciones de salud o a programas sociales que, por la celeridad con que deban llevarse a cabo, no pudieran ser gestionados desde su inicio a través de los restantes procedimientos de selección previstos en la presente ley; 3. Cuando una licitación o concurso haya resultado desierto o fracasado; 4. Cuando se trate de obras, bienes o servicios, científicos, técnicos, tecnológicos, profesionales o artísticos cuya ejecución solo puede ser confiada a empresas, personas o artistas especializados, o de reconocida capacidad y experiencia, independientemente de la personería que revistan; 5. Cuando se trate de bienes o servicios prestados, fabricados o distribuidos exclusivamente por determinada persona o entidad, siempre que no hubiese sustitutos convenientes; 6. Cuando se trate de la reposición o complementación de bienes o servicios accesorios que deban necesariamente ser compatibles con los modelos, sistemas o infraestructura previamente adquiridos o contratados; 7. Cuando se trate de compras o locaciones que sea menester efectuar en países extranjeros, siempre que no sea posible en ellos realizar la licitación; 8. Cuando medien razones de seguridad pública, de emergencia sanitaria, cuando existan circunstancias extraordinarias o bien imprevisibles derivadas de riesgo o desastre; 9. Cuando exista notoria escasez o desabastecimiento en el mercado local de los bienes a adquirir; 10. Cuando se trate de reparaciones de máquinas, vehículos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para determinar la reparación necesaria; 11. Los contratos para la adquisición de bienes o prestación de servicios que celebren las jurisdicciones y entidades del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires entre sí o con organismos provinciales, municipales o del Estado Nacional, como así también con las Universidades Nacionales y otras Universidades con sede en la Ciudad, siempre que la contratación tenga relación directa con el objeto del organismo que se trate. 12. La locación o adquisición de inmuebles. Las contrataciones directas encuadradas en cualquiera de los incisos precedentes, podrán tramitar a través de procedimientos abreviados y específicos que se regulen en la reglamentación, de acuerdo con las características particulares de cada una de ellas. Artículo 29.- Remate o subasta pública - El procedimiento de remate o subasta pública es aquel que se realiza con intervención de un martillero público, con un precio base previamente establecido y en el cual la adjudicación recae en el mejor postor. El remate o subasta pública puede ser aplicado en los siguientes casos: 1. Venta de bienes muebles registrables de propiedad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2. Concesión de uso de bienes del dominio público y/o privado del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.