DOCTRINA: LA LICITACIÓN PÚBLICA (NOCIONES, PRINCIPIOS, CUESTIONES). COMADIRA, Julio Rodolfo. Págs. 179/180 Cap. La adjudicación, decisión reglada o discrecional.

Informe Legal Nº 57/21 - TCP CA - Oferta más conveniente - Oferta inadmisible, Oferta alternativa, Oferta condicionada - Comisión Evaluadora - Falta de criterios homogéneos. Consulta de Auditor Fiscal en Control Preventivo.

Dictamen PTN 33/09 - 268:238 TEMA: Licitación pública, adjudicación, precios testigo, pliego de bases y condiciones, certificado fiscal para contratar, oferta más conveniente, actividad discrecional SUMARIO: La Comisión Evaluadora al recomendar la adjudicación a favor de la firma cuestionada por las recurrentes, puntualizó que merecían destacarse los antecedentes presentados por aquélla, entre los que se destaca un alto grado de satisfacción por parte de sus clientes. Antecedentes éstos cuya presentación fue exigida por el Pliego de Bases y Condiciones Particulares. También la referida Comisión agregó que independientemente de los aspectos formales o técnicos que motivan la inadmisibilidad de algunas ofertas, la comparación con el Precio Testigo de la SIGEN permite presumir que algunos de los precios cotizados no son compatibles con la prestación de un servicio de alta calidad como el que se requiere en el Pliego. Así, no ha existido, por parte del organismo licitante, un apartamiento del precio suministrado como Precio Testigo por la SIGEN. En efecto, ello así, ya que conforme al artículo 6º de la Resolución SIGEN Nº 79/05 el control del sistema de precio testigo se implementará bajo el procedimiento específico que se incluye como punto VII-CONTRATACIONES CON PRECIO TOPE O PRECIO DE REFERENCIA. Allí se indica que ante el suministro de un precio testigo por parte de la SIGEN y para el supuesto de que la oferta preseleccionada supere los valores informados por encima del 10%, deberá propulsarse un mecanismo formal de mejora de precio a los efectos de alinear la mejor oferta con los valores de mercado que se informan. En mérito a ello, la Comisión Evaluadora procedió de conformidad con el pertinente procedimiento, circunstancia por la cual no puede prosperar la imputación relativa a que se ha recomendado adjudicar el servicio a una empresa con un precio mayor o superior al de los restantes oferentes. El Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional, en su artículo 12 exige que en el momento de presentar la oferta y formando parte de ella, los interesados deberán suministrar, entre otros elementos, y con el fin de determinar su identificación y su habilidad para contratar con la Administración Pública Nacional, el Certificado Fiscal para Contratar vigente. El Certificado Fiscal para Contratar presentado por la firma se encontraba vigente al momento de la apertura de las ofertas, ya que la AFIP lo emitió con fecha 26 de agosto de 2005, y tiene una vigencia de 120 días corridos contados a partir de esa última fecha. Por ende, se encontraba vigente al 1º de diciembre de 2005. La empresa renovó el certificado emitido por AFIP el 2 de febrero de 2006. Por lo demás, no obstante la conclusión precedente, y aún en caso de que pudiera originarse alguna duda respecto a la validez del Certificado Fiscal presentado por la oferente cuestionada, en la Circular Nº 18/05 la Oficina Nacional de Contrataciones interpretó que para tenerse por cumplido el requisito de existencia del Certificado Fiscal para Contratar será suficiente que las Unidades Operativas de Contrataciones verifiquen tal circunstancia de habilitación sin ser necesario que el certificado sea presentado por el oferente. En mérito a lo señalado, por haber presentado la firma cuestionada el Certificado Fiscal para Contratar conforme a la normativa aplicable y por encontrarse vigente a la fecha de apertura de las ofertas, corresponde no hacer lugar respecto de este agravio a las pretensiones de las empresas recurrentes. La mera comparación de los precios no es suficiente en orden a establecer la oferta más conveniente. La valoración debe efectuarla la Comisión mediante al análisis comparativo de las ofertas consideradas (conf. Dict. 198:140). En lo relativo al concepto de oferta más conveniente, la Administración, al valorar las ofertas, debe tener en consideración además del menor precio, las ventajas o conveniencias de cada propuesta, ya que, en algunas licitaciones pueden jugar otros factores ajenos al costo, que hagan aconsejable la adjudicación de una de mayor precio pero que reúne otras condiciones que la transforma en más conveniente (conf. Dict. 104:56; 119:184; 147:267:189:48 bis). La apreciación de la oferta más conveniente, es una facultad que si bien es discrecional, en manera alguna puede quedar exenta del sello de razonabilidad que debe ostentar toda actividad administrativa para producir efectos jurídicos válidos (conf. Dict. 114:124).

EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS ARTÍCULO 61.- ETAPA DE EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS. Se entenderá por etapa de evaluación de las ofertas al período que va desde el momento en que los actuados son remitidos a la Comisión Evaluadora, hasta la notificación del dictamen de evaluación. La etapa de evaluación de las ofertas es confidencial, por lo cual durante esa etapa no se concederá vista de las actuaciones. ARTÍCULO 62.- DESIGNACIÓN DE LAS COMISIONES EVALUADORAS. Los integrantes de las Comisiones Evaluadoras de las ofertas, así como los respectivos suplentes, deberán ser designados mediante un acto administrativo emanado de la máxima autoridad de la jurisdicción o entidad contratante o de la autoridad con competencia para autorizar la convocatoria, con la única limitación de que esa designación no deberá recaer en quienes tuvieran competencia para autorizar la convocatoria o para aprobar el procedimiento. Cuando se tratare de contrataciones para cuya apreciación se requieran conocimientos técnicos o especializados o bien para garantizar la correcta apreciación de criterios de sustentabilidad, las Comisiones Evaluadoras podrán requerir la intervención de peritos técnicos o solicitar informes a instituciones estatales o privadas con tales conocimientos específicos. ARTÍCULO 63.- INTEGRACIÓN DE LAS COMISIONES EVALUADORAS. Las Comisiones Evaluadoras deberán estar integradas por TRES (3) miembros y sus respectivos suplentes. ARTÍCULO 64.- SESIONES DE LAS COMISIONES EVALUADORAS. Para sesionar y emitir dictámenes, las Comisiones Evaluadoras se sujetarán a las siguientes reglas: a) El quórum para el funcionamiento de las Comisiones Evaluadoras, se dará con la totalidad de sus TRES (3) miembros titulares, completándose en caso de ausencia o de impedimento debidamente justificados, con los suplentes respectivos; b) Los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta, calculada sobre el total de sus miembros. Durante el término que se otorgue para que los peritos o las instituciones estatales o privadas emitan sus informes, o para que los oferentes subsanen los errores u omisiones de las ofertas, se suspenderá el plazo que las Comisiones Evaluadoras tienen para expedirse. ARTÍCULO 65.- FUNCIONES DE LAS COMISIONES EVALUADORAS. Las Comisiones Evaluadoras emitirán su dictamen, el cual no tendrá carácter vinculante, que proporcionará a la autoridad competente los fundamentos para el dictado del acto administrativo con el cual concluirá el procedimiento. ARTÍCULO 66.- CAUSALES DE DESESTIMACIÓN NO SUBSANABLES. Será desestimada la oferta, sin posibilidad de subsanación, en los siguientes supuestos a) Si fuera formulada por personas humanas y/o jurídicas que no estuvieran incorporadas en el Sistema de Información de Proveedores a la fecha de comienzo del período de evaluación de las ofertas, o a la fecha de adjudicación en los casos que no se emita el dictamen de evaluación. b) Si fuere formulada por personas humanas o jurídicas no habilitadas para contratar con la ADMINISTRACIÓN NACIONAL de acuerdo a lo prescripto en el artículo 28 del Decreto Delegado N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios, al momento de la apertura de las ofertas o en la etapa de evaluación de aquellas o en la adjudicación. c) Si el oferente fuera inelegible de conformidad con lo establecido en el artículo 68 del presente reglamento. d) Si las muestras no fueran acompañadas en el plazo fijado. e) Si el precio cotizado mereciera la calificación de vil o no serio. f) Si tuviere tachaduras, raspaduras, enmiendas o interlíneas sin salvar en las hojas que contengan la propuesta económica, la descripción del bien o servicio ofrecido, plazo de entrega, o alguna otra parte que hiciere a la esencia del contrato. g) Si estuviera escrita con lápiz o con un medio que permita el borrado y reescritura sin dejar rastros. h) Si contuviera condicionamientos. i) Si contuviera cláusulas en contraposición con las normas que rigen la contratación o que impidieran la exacta comparación con las demás ofertas. j) Cuando contuviera errores u omisiones esenciales. k) Si no se acompañare la garantía de mantenimiento de oferta o la constancia de haberla constituido. En los pliegos de bases y condiciones particulares no se podrán prever otras causales de desestimación no subsanables de ofertas. ARTÍCULO 67.- CAUSALES DE DESESTIMACIÓN SUBSANABLES. Cuando proceda la posibilidad de subsanar errores u omisiones se interpretará en todos los casos en el sentido de brindar a la jurisdicción o entidad contratante la posibilidad de contar con la mayor cantidad de ofertas válidas posibles y de evitar que, por cuestiones formales intrascendentes, se vea privada de optar por ofertas serias y convenientes desde el punto de vista del precio y la calidad. La subsanación de deficiencias se posibilitará en toda cuestión relacionada con la constatación de datos o información de tipo histórico obrante en bases de datos de organismos públicos, o que no afecten el principio de igualdad de tratamiento para interesados y oferentes. En estos casos las Comisiones Evaluadoras, por sí o a través de la unidad operativa de contrataciones deberán intimar al oferente a que subsane los errores u omisiones dentro del término de TRES (3) días, como mínimo, salvo que en el pliego de bases y condiciones particulares se fijara un plazo mayor. La corrección de errores u omisiones no podrá ser utilizada por el oferente para alterar la sustancia de la oferta o para mejorarla o para tomar ventaja respecto de los demás oferentes. ARTÍCULO 68.- PAUTAS PARA LA INELEGIBILIDAD. Deberá desestimarse la oferta, cuando de la información a la que se refiere el artículo 16 del Decreto Delegado N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios, o de otras fuentes, se configure, entre otros, alguno de los siguientes supuestos: a) Pueda presumirse que el oferente es una continuación, transformación, fusión o escisión de otras empresas no habilitadas para contratar con la ADMINISTRACIÓN NACIONAL, de acuerdo a lo prescripto por el artículo 28 del Decreto Delegado N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios, y de las controladas o controlantes de aquellas. b) Se trate de integrantes de empresas no habilitadas para contratar con la ADMINISTRACIÓN NACIONAL, de acuerdo a lo prescripto por el artículo 28 del Decreto Delegado N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios. c) Cuando existan indicios que por su precisión y concordancia hicieran presumir que los oferentes han concertado o coordinado posturas en el procedimiento de selección. Se entenderá configurada esta causal de inelegibilidad, entre otros supuestos, en ofertas presentadas por cónyuges, convivientes o parientes de primer grado en línea recta ya sea por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o adopción, salvo que se pruebe lo contrario. d) Cuando existan indicios que por su precisión y concordancia hicieran presumir que media simulación de competencia o concurrencia. Se entenderá configurada esta causal, entre otros supuestos, cuando un oferente participe en más de una oferta como integrante de un grupo, asociación o persona jurídica, o bien cuando se presente en nombre propio y como integrante de un grupo, asociación o persona jurídica. e) Cuando existan indicios que por su precisión y concordancia hicieran presumir que media en el caso una simulación tendiente a eludir los efectos de las causales de inhabilidad para contratar con la ADMINISTRACIÓN NACIONAL, de acuerdo a lo prescripto por el artículo 28 del Decreto Delegado N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios. f) Cuando se haya dictado, dentro de los TRES (3) años calendario anteriores a su presentación, alguna sanción judicial o administrativa contra el oferente, por abuso de posición dominante o dumping, cualquier forma de competencia desleal o por concertar o coordinar posturas en los procedimientos de selección. g) Cuando exhiban incumplimientos en anteriores contratos, de acuerdo a lo que se disponga en los respectivos pliegos de bases y condiciones particulares. h) Cuando se trate de personas jurídicas condenadas, con sentencia firme recaída en el extranjero, por prácticas de soborno o cohecho transnacional en los términos de la Convención de la ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DE DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE) para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, serán inelegibles por un lapso igual al doble de la condena. i) Las personas humanas o jurídicas incluidas en las listas de inhabilitados del Banco Mundial y/o del Banco Interamericano de Desarrollo, a raíz de conductas o prácticas de corrupción contempladas en la Convención de la ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DE DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE) para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales serán inelegibles mientras subsista dicha condición. ARTÍCULO 69.- PRECIO VIL O PRECIO NO SERIO. La Comisión Evaluadora, o la Unidad Operativa de Contrataciones en los procedimientos donde no sea obligatorio la emisión del dictamen de evaluación, podrá solicitar informes técnicos cuando presuma fundadamente que la propuesta no podrá ser cumplida en la forma debida por tratarse de precios excesivamente bajos de acuerdo con los criterios objetivos que surjan de los precios de mercado y de la evaluación de la capacidad del oferente. Cuando de los informes técnicos surja que la oferta no podrá ser cumplida, corresponderá la desestimación de la oferta en los renglones pertinentes. A tales fines se podrá solicitar a los oferentes precisiones sobre la composición de su oferta que no impliquen la alteración de la misma. ARTÍCULO 70.- DESEMPATE DE OFERTAS. En caso de igualdad de precios y calidad se aplicarán en primer término las normas sobre preferencias que establezca la normativa vigente. De mantenerse la igualdad se invitará a los respectivos oferentes para que formulen la mejora de precios. Para ello se deberá fijar día, hora y lugar y comunicarse a los oferentes llamados a desempatar y se labrará el acta correspondiente. Si un oferente no se presentara, se considerará que mantiene su propuesta original. De subsistir el empate, se procederá al sorteo público de las ofertas empatadas. Para ello se deberá fijar día, hora y lugar del sorteo público y comunicarse a los oferentes llamados a desempatar. El sorteo se realizará en presencia de los interesados, si asistieran, y se labrará el acta correspondiente. ARTÍCULO 71.- PLAZO PARA EMITIR EL DICTAMEN DE EVALUACIÓN. El dictamen de evaluación de las ofertas deberá emitirse dentro del término de CINCO (5) días contados a partir del día hábil inmediato siguiente a la fecha de recepción de las actuaciones. Dicho plazo sólo podrá ser excedido por causas excepcionales, las que deberán ser debidamente fundadas por las Comisiones Evaluadoras en su dictamen. ARTÍCULO 72.- COMUNICACIÓN DEL DICTAMEN DE EVALUACIÓN. El dictamen de evaluación de las ofertas se comunicará, utilizando alguno de los medios enumerados en el artículo 7° del presente reglamento, a todos los oferentes dentro de los DOS (2) días de emitido. ARTÍCULO 73.- IMPUGNACIONES AL DICTAMEN DE EVALUACIÓN. Los oferentes podrán impugnar el dictamen de evaluación dentro de los TRES (3) días de su comunicación, quienes no revistan tal calidad podrán impugnarlo dentro de los TRES (3) días de su difusión en el sitio de internet de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES o en el sitio de internet del sistema electrónico de contrataciones, en ambos casos, previa integración de la garantía regulada en el artículo 78, inciso d) del presente reglamento.

El análisis exhaustivo de los principios generales de las contrataciones estatales de la Provincia de Tierra del Fuego, establecidos en el Artículo 3º de la Ley provincial Nº 1015, en relación con los dictámenes de la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), revela una profunda coherencia y complementariedad entre el marco normativo provincial y la jurisprudencia administrativa nacional. 1. Razonabilidad y Eficiencia como principios interdependientes: La Ley provincial Nº 1015 define la razonabilidad como la estrecha vinculación entre el objeto de la contratación y el interés público. La ONC, a través del Dictamen Nº 226/2013, profundiza esta noción al establecer que la razonabilidad es inseparable de la eficiencia. Esto significa que una contratación no solo debe perseguir un fin público legítimo, sino que debe hacerlo de la mejor manera posible, utilizando los recursos de forma diligente para evitar la ineficiencia. Esta interpretación de la ONC se alinea perfectamente con el rol de los principios generales en la Ley provincial Nº 1015, que los concibe como criterios interpretativos activos y herramientas para suplir vacíos normativos. 2. Concurrencia e Igualdad: Fomento de la competencia genuina. La Ley provincial Nº 1015 busca garantizar el acceso equitativo de los oferentes y prohíbe privilegios. Los dictámenes de la ONC refuerzan esta visión. El Dictamen ONC Nº 15/2013, al abordar las formalidades documentales, sugiere que la ONC promueve un equilibrio entre la seguridad jurídica y la necesidad de no imponer requisitos excesivos que limiten la participación. Además, el Dictamen ONC Nº 430/2013, señala que al prohibir la participación en múltiples ofertas de un mismo interés económico se busca asegurar que la competencia sea genuina y no una mera apariencia. La función de la ONC, como órgano rector, es crucial para establecer y mantener estos estándares de competencia y equidad en todo el sistema. 3. Transparencia: Publicidad oportuna, efectiva y el uso de tecnologías: La Ley provincial Nº 1015 enfatiza la publicidad y el uso de tecnologías informáticas para la transparencia. Los dictámenes de la ONC materializan y refuerzan esta exigencia. El Dictamen ONC Nº 61/2013 impulsa la centralización de la información en plataformas digitales como el sitio web de la ONC, mejorando la eficiencia y el acceso público. El Dictamen ONC Nº 288/2015 establece una conexión vital entre la igualdad y la transparencia, al afirmar que la igualdad se garantiza desde la preparación y publicación de los pliegos. De manera crucial, el Dictamen ONC Nº IF-2017-16335884-APN-ONC#MM subraya que la publicidad debe ser no solo obligatoria sino también oportuna, efectiva y a través de los medios mandatorios, considerando la inobservancia de estos requisitos como un vicio insubsanable. La obligatoriedad del uso de sistemas electrónicos como COMPR.AR, respaldada por dictámenes como el ONC Nº IF-2016-04540789-APN-ONC#MM, es una manifestación directa de cómo la ONC promueve la transparencia y eficiencia a través de la tecnología. 4. Sustentabilidad: Una dimensión integral de la contratación pública: La Ley provincial 1015 incorpora la sustentabilidad como un principio que abarca aspectos ambientales, éticos, económicos, tributarios y laborales. Los dictámenes de la ONC, como el Nº 21/2013, Nº 357/2014 y Nº IF-2016-00013871-APN-ONC#MM, validan y detallan la implementación de este principio. La ONC no solo promueve la inclusión de criterios de sustentabilidad en los pliegos (ambientales y de calidad), sino que también expande la noción a condiciones sociales y éticas, como el cumplimiento de obligaciones laborales y la exclusión de empleadores con sanciones. Esto demuestra una visión integral de la contratación pública que va más allá del costo y la calidad, buscando un impacto positivo en la sociedad y el ambiente.

DOCTRINA: CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL. DECRETO 1023/2001 - Comentario art. 15 - Decreto 1023/01 Criterios de Selección. Págs. 158/170. "Dicha adjudicación, según reza el propio art. 15 del dec. 1023/2001, debe recaer sobre la oferta más conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta".

APRUEBA IL 2022 353 SL, que dice: "Entonces respecto del único incumplimiento normativo sustancial sometido a análisis, se señala que justamente es la falta absoluta de procedimiento de contratación el incumplimiento relevado. Se observa de las constancias, que efectivamente no existió procedimiento alguno para llevar adelante la contratación, corroborado asimismo por el cuentadante, al afirmar en el acto administrativo de pago (fs. 33) “Que interviene el Departamento de Asuntos Jurídicos mediante Dictamen Nº 27/21 y que de dicho análisis surge, que no se ha ejecutado conforme los procedimientos establecidos para las contrataciones en la D.P.V.”. En consecuencia, atento a la inexistencia de constancias en los actuados de procedimiento de selección y, que el propio acto de pago dictado por el cuentadante señala la falta de ese procedimiento, es decir reconoce la falta administrativa, se puede colegir sin lugar a dudas que resulta acertada la única observación sustancial plasmada por el Auditor Fiscal, compartiéndose además, el estudio realizado respecto de la normativa señalada como incumplida en el Informe Contable transcripto". " Ahora, respecto del otro lineamiento contenido en la Resolución Plenaria N° 122/18 –potestad sancionatoria-, el incumplimiento normativo respecto de la falta de procedimiento de contratación en las presentes resulta patente y reconocido por el propio cuentadante. Como se trasluce de lo afirmado, si bien la teoría del enriquecimiento sin causa operaría como un remedio para evitar la responsabilidad patrimonial del Estado, ello no implicaría dejar de tener en consideración la responsabilidad de los funcionarios por su obrar irregular".

Las locaciones de obra y de servicios tendientes a satisfacer las necesidades de jurisdicciones o entidades del PODER EJECUTIVO NACIONAL comprendidas en el inciso a) del artículo 8° de la Ley N° 24.156 deben reputarse –por regla general– comprendidas dentro del ámbito de aplicación objetivo del Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional sería plenamente aplicable. (...) si bien existe un régimen específico para la obra pública, también es cierto que el Decreto Delegado N° 1023/01 y su reglamentación resultan aplicables, entre otros, a las otrora llamadas locaciones de obras y de servicios y la línea divisoria entre un régimen y otro suele tornarse difusa (Dictámenes ONC Nros. 741/11, 184/15, IF-2016- 03515655-APN-ONC#MM e IF-2017-15355564-APN-ONC#MM, entre otros). IX) Esta Oficina Nacional ha sostenido en pretéritas intervenciones –en pos de arrojar algo de luz a la cuestión– que en los supuestos de reparación de edificios deberán evaluarse simultáneamente, bajo el prisma del principio de razonabilidad: 1. La naturaleza y envergadura de las obras a realizarse (prestaciones involucradas); 2. La clasificación del gasto (mantenimientos menores y mantenimientos mayores); 3. La fuente de financiamiento respectiva (v. Dictámenes ONC Nros. 184/15, IF-2016-03515655-APN-ONC#MM, IF2017- 15355564-APN-ONC#MM e IF-2018-23715003-APN-ONC#MM, entre otros). En ese orden de ideas, pueden existir argumentos atendibles –de mayor o menor peso–, para encuadrar la presente contratación tanto en un régimen como en el otro.

Artículo 100.- Los contratos que celebren las distintas dependencias de la Administración Pública Provincial, los permisos, autorizaciones y concesiones que otorgue, cualquiera fuere su especie, se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas referidas a los actos administrativos de la presente Ley, si ello fuere procedente.